在建工程担保(在建工程担保抵押)

　　一、案情简介2012年12月7日，上海某银行(以下简称“A银行”)与上海某设计发展股份有限公司(以下简称“B公司”)签订《固定资产借款合同》(以下简称“借款合同”)，约定B公司向A银行借款5500万元，其中3960万元用于二期建筑工程，1540万元用于二期装饰工程。借款期限自2012年12月10日至2017年11月29日，借款分批发放，借款年利率为6.4％，按季结息，结息日为每季度末月在建工程担保的20日。B公司与A银行同日签订《抵押合同》，约定为确保上述债务的履行，B公司将坐落于本市某路某号第4幢的在建工程期权作价119404100元提供抵押担保，担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、律师费以及实现债权等费用。

　　2012年12月10日，双方办理在建工程担保了房屋建设工程抵押预告登记。后因B公司未按月付款，A银行诉至法院。一审法院经过审理，判决认为A银行对涉案房屋所取得的是抵押权的预告登记，故不能对抵押物行使优先受偿的权利。原告A银行不服一审判决提起上诉，二审法院经过审理判决，确认了A银行对系争在建工程享有优先受偿权。

　　二、分析与建议本案的焦点在于在建工程抵押登记属于预告登记还是本登记。一审法院认为，A银行对涉案房屋所取得的是抵押权的预告登记，其功能在于保障登记权利人将来取得涉案房屋的抵押权。由于预告登记有别于抵押权设立登记，预告登记本身不能使登记人直接取得抵押权，A银行若欲取得涉案房屋的抵押权，仍需按照《物权法》第十四条规定办理抵押权设立登记。因为涉案房屋并未取得抵押权设立登记，故A银行未取得抵押权，不能对抵押物行使优先受偿的权利。二审法院则认为，市场经济主体以建设用地使用权、正在建造的建筑物设立抵押办理相关登记手续事宜这一行为的法律性质应根据《物权法》判断，《物权法》明确以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，因此，在建工程抵押登记符合物权法本登记的规定，只要在有权登记机构办理了登记，应产生抵押权设立的法律后果。

　　笔者赞同二审法院的观点，在建工程抵押登记应属于本登记，A银行对系争在建工程享有优先受偿权。理由如下:

　　1.

　　法律的依据。《物权法》明确规定在建工程可以抵押，且抵押权具备优先受偿的法律效力。《物权法》抵押权一章中第180条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:……(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器”在建工程担保；第187条规定“以本法第一百八十条第一项至……或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。

　　2008年建设部颁布的《房屋登记办法》，是对《物权法》原则性规定的补充和细化，办法对在建工程抵押的相关手续予以了明确。第59条规定:“以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记”，并在第60条、第61条详细规定了申请在建工程抵押权设立登记、变更登记、转移登记、注销登记应该提供的具体材料。

　　根据上述法律法规的规定，A银行与B公司在签订抵押合同后，办理了在建工程抵押设立登记，但由于双方获得的房地产登记证明上载明“预告登记(房屋建设工程抵押)”，因此产生了在建工程抵押登记是否属于预告登记的疑问。

　　关于预告登记，《物权法》和《房屋登记办法》也分别进行了明确规定。《物权法》在不动产登记一章中第20条对预告登记进行了规定:“当事人签订买卖房屋或者其在建工程担保他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。预告登记保护的是未来发生不动产物权变动的请求权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记。显然，在相关法律明确规定了在建工程可以抵押，关于如何设立抵押登记，只有在建工程抵押登记还不具备条件的情况下才应适用预告登记的条款。

　　再从《房屋登记办法》来分析，第三章国有土地范围内房屋登记共有五节，分别为所有权登记、抵押权登记、地役权登记、预告登记和其他登记，其中，对在建工程抵押相关手续的规定是在抵押权登记一节中予以明确的。预告登记一节第67条规定房屋所有权转让、抵押，当事人可以申请预告登记；第73条规定申请房屋抵押权预告登记，应当提交的材料包括当事人关于预告登记的约定，由此可见，预告登记应该是当事人的一种特殊约定，A银行与B公司仅有设定在建工程抵押的合意，并无预告登记的合意。

　　2.

　　法律的社会性。正如二审判决所述，制度解释应尊重当事人的合意与市场的普遍预期，相关市场经济主体可根据国家的基本法律对涉及各自的民事法律行为的后果作出合理的期待，法律应当保护市场经济主体的此种合法的“期待利益”。在抵押权优先受偿的认定方面，既要考虑物权法定原则，亦要考虑当事人的真实意思表示。在当事人签订的《抵押合同》，明确约定了抵押权人在特定情况下对于在建工程的优先受偿权，这说明双方对于在建工程抵押之后抵押权人的优先受偿问题达成了真实的意思表示。签约之后，当事人并不会考虑到行政管理部门最终在登记簿上是否添加了“预告”两字，而且在上海长达数年银行与房地产开发商的在建工程抵押实践及司法实务表明，对于在建工程抵押的优先权效力，即使登记中具有“预告”两字，其优先权得到保护，市场已形成了稳定的预期。此后，对于登记种类的理解产生分歧，导致当事人多年的稳定预期被推翻，则有失公平，不利于市场秩序的稳定，司法不应该破坏这种稳定预期。

　　笔者认为，这是法官从法律的社会性出发，采用社会学的解释方法，即从所产生的社会效果的角度出发而作出的判决。法律是社会的行为规范，不论是立法机关，抑或是法官适用法律，都是要达到一个良好的社会效果。上海地区银行自2009年以来根据《上海市房地产登记条例》办理在建工程抵押，银行对在建工程享有优先受偿权已是长期实践中形成的稳定市场预期，也是《上海市房地产登记条例》在历史沿革多次修订过程中早已明确的，如果仅因一个判例来推翻银行对在建工程抵押的优先受偿权，将之认定为预告登记，将不利于市场秩序的稳定，有悖于法律的社会性所期望达成的效果。

　　综上，笔者认为A银行与B公司签订了抵押合同，且抵押已依地方性法规《上海市房地产登记条例》办理了登记手续，符合物权法的规定。该登记虽使用了“预告”字样，但并不影响抵押权人直接主张抵押权，故抵押权人A银行对系争在建工程享有优先受偿权。

　　(作者单位:建行上海市分行)